여성들이 장악하다


이 세 명의 맹렬한 여성 대법관들은 어떻게 대법원을 통제하게 되었는가

텍사스 주 임신중절권 사건에 관한 구두변론에서, 세 여성 대법관은 연방대법원의 세력균형을 뒤집었다.


달리아 리트윅



연방대법원이 임신중절권에 관한 기록적인 사건을 마지막으로 다룬 것은 1992년 4월의 일이다. 이 사건이 가족계획연맹 대 케이시(Planned Parenthood v. Casey) 사건이다. 당시 산드라 데이 오코너는 유일한 여성 대법관이었다.

24년이 지난 지금, 연방대법원에는 세 명의 여성이 있다. 그리고 스티븐 브라이어 대법관을 역사상 가장 위대한 페미니스트 중 한 명으로 친다면 – 나는 진심으로 그렇게 생각한다 – 이번 회기에 심리중인 기록적인 임신중절권 사건인 호울 우먼즈 헬스 대 헬러스테트(Whole Woman’s Health v. Hellerstedt) 사건에서 대법관들의 의견은 정확히 4:4로 갈린다는 점을 예측할 수 있을 것이다. 한 쪽에는 텍사스의 병원들이 상고할 만한지에 관하여 이들을 대리하는 여성 변호사를 괴롭히는 깐깐한 남성 대법관들이 있다. 다른 한 쪽에는, 여성들의 건강 증진이라는 목적에 부합하지도 않으면서 사실 꽤나 멍청한 임신중절 규제를 신설한 텍사스 주의 법무장관에게 맹공을 퍼붓는 네 명의 따끈따끈한 페미니스트 대법관들이 있다.

이제야말로, 역사상 처음으로, 연방대법원 내의 젠더에 관한 논쟁의 장이 균형을 되찾은 것으로 보인다. 그리고 그 결과 이제 대법원의 여성 대법관들은 규칙을 위반할 수 있을 정도로 대담해진 것으로 보인다. 시간제한 규정은 너무 많이 어겨져서 존 로버츠 대법원장은 이 규정의 집행을 거의 포기했다. 나는 로버츠 대법원장이 변호사들의 변론을 종료시키려고 시도하는 중에, 루스 베이더 긴즈버그 대법관과 소니아 소토마요르 대법관이 간단하게 그를 무시하고 더 많은 질문을 하는 장면을 적어도 두 번은 봤다. 더 이상 착하게 굴지 않겠다고 결심한, 연방대법원의 화난 여성들 앞에서 로버츠 대법원장이 통제력을 상실하는 그 광경은 멋지고 상직적인 구석마저 있었다.

이 사건 심판대상 법률은 2013년부터 텍사스 주에서 입법된 일련의 임신중절 관련 법안인 텍사스 주 하원법안 2(Texas HB 2)이고, 원고들은 이 중 두 개의 조문에 대한 헌법적 심사를 요구하고 있다. 첫 번째 조문은 임신중절 수술을 하는 의사가 그 병원에서 30마일 이내에 있는 큰 병원에 환자이송 특권(admitting privileges)을 취득하도록 규정하는 규정이다. (역주: 환자이송 특권이라고 번역한 이 권리는 사실 이송을 받는 병원의 준 스태프로 취급받아 병원과의 상의 없이 환자를 입원시킬 수 있는 자격을 말한다. 대개의 병원들은, 특히 남부의 보수적인 주에서는, 외부의 임신중절 시술을 시행하는 의사에게 이러한 권리를 주어 시위의 명분을 주고 분란을 일으키지 않으려 한다. 그렇기 때문에 의학의 발전으로 로 대 웨이드 사건의 3분설(임신 기간을 3단계로 나누어서 단계별로 임신중절 허용여부를 일률적으로 규정했던 종전 판례의 태도)을 폐기하고, 태아의 독립적인 생존가능성과 여성의 권리를 형량하되 그 구체적인 내용은 각 주가 여성에게 ‘과중한 부담(undue burden)’을 지우지 않는 범위 내에서 각자 정하라는 태도의 가족계획연맹 대 케이시 판결 이후, 특히 최근 공화당이 압도적으로 이긴 보수적인 주에서는 환자이송 특권에 대한 강력한 규제를 신설하는 방식으로 이론적으로는 가능함에도 불구하고 사실상 주 안에서의 임신중절 시술가능성을 차단해버리곤 한다.) 두 번째 조문은 임신중절을 시술하는 병원이 “외래수술센터(Ambulatory Surgical Center)” 시설규제에 부합하는 시설을 갖출 것을 요구하는 조문이다. 이러한 조문이 시행될 경우, 텍사스 주의 가임기 여성 540만 명이 찾는 임신중절 병원 중 75%가 문을 닫아야 한다. 헌법적으로 문제가 되는 부분은, 이 540만 명의 여성들이 규제를 살아남은 단지 10개의 임신중절 병원만을 이용할 수 있고, 어떤 사람은 심지어 가장 가까운 병원을 이용하기 위하여 200마일을 이동해야 하는 것이, 케이시 판결이 금지하는 임신중절의 권리에 대한 ‘과중한 부담(undue burden)’이 아닌지 여부에 관한 것이다. 여성 대법관들은 모두 각각, 세상에서 가장 안전한 시술 중 하나인 임신중절을 위해 시골에 사는 여성이 캘리포니아 주 만한 땅덩이를 가로질러 병원에 와서, 수술 설비가 된 병원에서 단지 알약 한 알을 받아 의사 앞에서 복용해야 한다는 관념에 대해 지팡이를 휘둘러가며 분개하고 있다.

오늘 아침의 구두변론에서 가장 처음 문제가 된 것은 불가사의하고 기술적인 토론이었고, 이 토론은 스테파니 토티 변호사에게 허용된 시간을 거의 다 잡아먹었다. 텍사스 주의 임신중절을 시술하는 병원들을 대리하는 토티 변호사는 우선 그 병원들이 자신들의 주장을 상고 내용에 모두 반영하지도 못했다는 긴즈버그 대법관의 주장에 답해야만 했다. 이 주장과, 로버츠 대법원장 및 알리토 대법관이 제기한 이 법에 의해 텍사스 주의 병원들이 문을 닫았다는 증거가 충분하냐는 사실인정 측면에서의 문제제기 때문에, 토티 변호사는 소의 이익에 관하여 말할 시간을 거의 가지지 못했다. 그저 병원들이 HB 2가 통과되고 나서 며칠 새 우연히 닫았을 수도 있지 않냐는 보수 측 대법관들의 반복된 질문에 짜증이 난 엘레나 케이건 대법관은 마침내 개입한다. “내가 이해한 게 맞나요,” 그녀는 토티 변호사에게 물었다. “그러니까 ‘외래수술센터’ 조문이 신설되어 시행된 뒤 2주 만에 열 개가 넘는 병원들이 문을 닫았고, 이 조문이 집행정지되어서 효력이 없어지자 이 병원들이 즉시 재개장했다고요?” 토티는 동의했다. “완전히 통제된 실험이네요.” 케이건 대법관은 이어서 말했다. “이 법의 효과로 인해서, 그렇지 않나요? 이 법이 효력을 발휘하면, 12개 병원이 문을 닫아요. 이 법의 효력을 일시적으로 중지하니까, 병원들이 다시 열었죠?”

이 사건을 좌지우지하는 입장에 선 앤서니 케네디 대법관은 이 부분에서 처음으로, 이 사건을 하급심 법원으로 파기환송하여 남은 병원들로 주 내의 임신중절 수요를 충족할 수 있는지를 다시 심리를 통해 확인토록 하는 것이 “적절”하고 “도움이 될” 것이라는 의견을 내비쳤다.

이 사건이 하급심 법원으로 파기환송된다면, 연방대법원은 이후 다시 이 사건을 다룰 수 있을 것이다. 그러나 이는 텍사스 주의 여성들에게는 좋은 소식이 아니다. 그럼에도 여전히, 그런다면 적어도 로 대 웨이드 사건이 보장한 임신중절의 권리 자체를 위협하지는 않을 것이다.

로버츠 대법원장은 토티 변호사의 남은 시간 중 상당부분을 케이시 사건의 “과중한 부담” 심사가 이 법을 통과시킨 주의 의도와는 아무 상관이 없다는 점을 주장하기 위해 썼다. 토티 변호사가 연방대법원이 케이시 사건에서도 임신중절에 관한 규제를 심사하면서 주의 의도를 주의깊게 살폈다는 점을 상기시킴으로써 답변한 뒤였다. 이 부분에서 소토마요르 대법관은 갑자기 자신이 말할 것이 있다고 판단했고, 주저 없이 말했다. “임신 초기 중절에는 두 가지가 있는데요. 하나는 약물에 의한 임신중절, 이건 병원의 복잡한 절차가 필요 없죠. 의사가 알약 두 개를 처방하고, 여성은 그 알약을 집에서 복용합니다. 맞나요?” 토티 변호사는 텍사스 법에 의해 여성이 그 약을 병원에서 복용해야 한다고 설명한다.

소토마요르가 다시 묻는다. “아니 잠깐, 뭐라고요? 그러니까 그 알약 두 알 먹겠다고 다시 병원에 와야 한다는 소리인가요? ... 그저 집에 가져가서 먹을 수도 있는 알약을, 다시 200마일을 이동하거나 아니면 호텔을 잡으면서까지 다른 날에 다시 병원을 방문해야 한다고요?”

토티 변호사는 동의하고, 약물에 의한 임신중절을 “수백만 달러짜리 수술센터”에서 한다고 해서 의료적인 이익이 있다는 증거는 없다고 부연한다.

소토마요르 대법관은 두 가지 임신 초기 중절에 관한 질문을 끝낼 시간을 요청하고, 대법원장은 반쯤 포기한 채로 고개를 끄덕였다. 소토마요르 대법관은 유산 시 시술되는 경관확장자궁소파술(dilation and curettage)은 아무 산부인과에서나 할 수 있는데, 왜 임신중절의 경우 경관확장자궁소파술을 ‘외래수술센터’에서만 해야 하는지를 물었다. 토티 변호사는 대답하고, 소토마요르 대법관은 계속 말한다. 대법원장은 토티에게 감사인사를 하나, 소토마요르는 막무가내로 꼭 병원에서 알약을 복용해야만 하는 다른 의료절차가 있는지를 묻고야 만다. 토티가 없다고 대답하자, 소토마요르 대법관은 그제야 만족하고 물러났다.

연방 법무차관 돈 베릴리는 아마도 수요일 아침 오바마 행정부를 대리하여 10분짜리 흠 없는 진술을 해낸 것을 충분히 인정받지는 못할 것이다. 그는 이 이슈에 관한 가장 간단한 설명으로 진술을 시작했다. “이 법은 텍사스 주 안에 있는 대다수의 임신중절 시술 병원의 문을 닫게 하고, 닫지 않은 몇몇 병원에 극도의 부담을 지우며, 텍사스 주 안에서 임신중절 방법을 찾는 여성들이 가진 어려움을 기하급수적으로 가중합니다. 그리고 이런 조치의 근거는 전미의료인협회의 심사를 통과하지 못하며 연방지방법원이 오히려 여성들의 건강상 위험을 증가시킬 것이라고 판단한 의심스러운 의료적 주장뿐입니다.”

새뮤얼 알리토 대법관은 이 말에 설득되지 않았다. “[이 규제의] 많은 부분은 ... 기본적 안전에 관련되어 있습니다. 심지어 이들은 특별히 낙태와 관련이 된 것도 아닙니다. 그저 병원의 입구가 평면이어야 한다. 엘리베이터가 있어야 한다. 들것을 옮길 수 있을 정도로 복도가 넓어야 한다.” 알리토 대법관은 나중에는 “호울 우먼즈 헬스 병원의 시설검사 결과 충격적인 위반사실이 있었습니다. 바닥에는 구멍이 뚫려 시궁쥐들이 돌아다녔다고 합니다.”라고 주장했다. (임신중절의료제공자에 대한 표적규제(TRAP laws)라는 말에 이로서 새로운 의미(Trap(덫))가 부여되었다.)

베릴리 법무차관은 대법관들에게 케이시 판례가 보장한 바로 그 권리를 박탈하는 위험성에 대하여 설명하며 진술을 마무리 지었다. “이 법이 합헌이라고 판결하는 것은, 임신중절의 권리가 이론상으로만 존재하고 실제로는 존재하지 않는다고 판결하는 것과 같은 일입니다.”

이날 구두변론의 나머지 부분은 네 명의 진보측 대법관이 텍사스 주 법무차관 스콧 켈러를 영혼까지 탈탈 터는 과정으로 이루어졌다.

긴즈버그 대법관이 켈러 차관에게 먼저, 임신중절이 가능한 병원으로부터 100마일 이상 ᄄᅠᆯ어진 곳에 사는 여성이 몇 명인지를 물었다. 켈러 차관이 엘 파소에 사는 여성은 뉴 멕시코 주로 넘어가서 임신중절을 할 수 있다고 말하자, 긴즈버그 대법관은 갑자기 그를 멈춰세웠다. “그것 참 이상하군요.” 그녀는 혼잣말로 중얼거렸다. “당신이 뉴 멕시코 주의 병원을 언급한다는 것이 말입니다. 뉴 멕시코 주에는 ‘외래수술센터’ 조문이 없고, 환자이송 특권 조문도 없는데. 당신 주장에 따르면 뉴 멕시코 주의 병원은 텍사스 주의 여성들에게 가능한 대안이 될 수 없지 않나요? 텍사스 주는 여성을 보호하기 위해서 이런 일들을 한다면서요?” (나는 이 부분에서 2014년께 긴즈버그 대법관이 은퇴해야 한 대고 주장했던 남자들 한 명 한 명을 생각하면서 그저 미소를, 미소를, 미소를 짓는 수밖에 없었다.) (역주: 현재 진보측 대법관의 좌장인 긴즈버그 대법관의 건강이 좋지 않아 은퇴하고 오바마가 후임을 지명토록 해야 한다는 주장이 꾸준히 제기되어 왔다. 긴즈버그 대법관은 이 주장들을 진지하게 상대하지 않는 중이다. 오히려 스칼리아가 먼저 죽고, 또 한 명의 진보측 대법관이 긴즈버그 대법관과 함께 논의하는 경험을 가질 수 있으며, 무엇보다도 70년대부터 활동한 페미니스트 변호사 출신인 긴즈버그 대법관이 임신중절권 관련 사건을 다룰 수 있다는 것을 생각할 때, 이러한 주장을 한 사람들을 놀리는 것이 하나의 패턴이 되어 있다. 이 맥락에서 달리아 리트윅 또한 ‘미소를’ 짓는 것이다.)

소토마요르 대법관이 끼어든다. “당신 말에 따르면 정말 조그마한 보건상의 개선이 있다는 사실만으로도 수십만 명의 여성에게 부담을 지우는 것을 정당화할 수 있다는 것인데, 내가 당신 주장을 받아들인다고 해도, 물론 그 주장은 지금 논박되고 있는 것이니까 당연히 받아들일 수 없습니다만, 아무튼 조그마한 이익만으로도 여성 수십만 명의 삶에 부담을 지울 수 있다, 그게 당신 주장이라고요?”

긴즈버그. “도무지 상상할 수가 없네요. 수술을 할 것도 아닌데 여성들이 알약 두 알을 그 ‘외래수술센터’에서 먹는 게 무슨 보건상 이익이 있다는 거죠?”

그리고 케네디 대법관은 켈러 차관에게 놀라운 질문을 던진다. 이 법의 효과가 혹시 “약물에 의한 임신중절이 아닌 수술에 의한 임신중절 수를 늘리기 위한 것”인지가 궁금하다는 것이다. 왜냐하면 “이건 의학적으로 현명한 일은 아닐 것이기 때문”이다.

이제 브라이어 대법관의 차례다. “법이 두 개 있어요. 나는 그 중에서도 특히 첫 번째 법에 집중하고 있는데요. 그 법은 임신중절 시술을 하는 병원의 의사는... 근처(nearby)의 병원으로부터 환자이송 특권을 받아야 한다는 것, 맞습니까?” 네, 켈러 차관이 대답한다. “그럼 이미 다른 병원과 환자이송 협약이 체결되어 있음에도, 단지 임신중절 시술을 하는 의사가 환자이송 특권을 가지지 못했기 때문에 합병증이 발생했는데 큰 병원으로 이송되지 못한 여성에 관한 내용이 기록에 있나요? 어떤 여성분입니까? 몇 페이지에 그런 여성분들의 이름이 있고, 그 분들이 겪은 합병증은 무엇이었으며, 그 합병증은 왜 발생했죠?”

켈러 차관은 그런 내용이 기록에 없다고 답변한다. 브라이어 대법관이 계속 말한다. “그러면 포스너 판사가 판결문에서 이런 사례로 의심가는 사례를 전국에서 딱 하나 발견했고, 그 한 사례도 맞는지 모르겠다고 쓴 게 맞아 보이는군요.” 브라이어는 기대어 앉으며 말을 잇는다. “전국에서 딱 한 건 있었는지조차 정확하지 않은 문제, 그것도 텍사스 주에서 일어난 것도 아닌 문제를 고치기 위한 절차를 도입하는 게 여성들에게 무슨 도움이 된다는 것이죠?” 사람들이 모두 웃었다.

케이건 대법관은 텍사스 주 입법자들이 모든 임신중절 시술을 하는 병원에 대해 매사추세츠 주 종합병원의 기준을 적용할 것인지 여부를 궁금해 했다. “왜냐하면 매사추세츠 주 종합병원은 진짜 좋은 병원이거든요.”

이 기회를 틈타 케네디 대법관이 중요한 한 마디를 더했다. “이것만 봐도 과중한 부담 심사 결과가 텍사스 주의 이익이 없다는 쪽으로 날 것 같지 않소?”

그리고 이제 케이건 대법관이 움직인다. 조용히, 포커페이스로, 그녀는 켈러에게 묻는다. “당신은 지금 법에 따르면... 텍사스 주는 더 높은 수준의 의료적 기준, 그러니까 의료인력이든 절차든 아니면 시설에 관한 것이든, 아무튼... 임신중절 시술을 제공하는 병원에 대해 다른 어떤, 심지어 임신중절보다 위험성이 높은, 시술을 하는 병원보다 높은 의료적 기준을 적용할 수 있다는 것이죠? 내 말이 맞나요?”

켈러 차관은 동의한다. 그리고 케이건 대법관은 다시 묻는다. “그렇다면 그냥 궁금한 겁니다만, 텍사스 주는 왜 그런 규제를 하죠?” 갑자기 법정이 소란스러워진다. 켈러 차관은 합병증을 언급한다. 케이건 대법관은 지방흡입이 더 큰 합병증 위험을 가진다고 말한다. 켈러 차관은 커밋 고스넬을 언급한다. (역주: 커밋 고스넬은 임신중절을 하려는 여성들을 유인하여 가혹행위를 하거나 살해한 악명 높은 펜실베니아 주 범죄자이다. 이러한 범죄를 막기 위해 임신중절에 대한 규제를 강화해야 한다는 것이 보수측의 논거이다.) 케이건 대법관은 텍사스 주에 이미 존재했던 규제들만으로도 고스넬 사건과 같은 일은 일어날 수 없다고 논박한다. 소토마요르 대법관이 대장내시경이 더 큰 합병증 위험을 가진다고 거든다. 마침내 켈러 차관은, “그렇지만 입법자들은 공적인 관심을 받는 주제에 관하여 반응합니다.”라고 말하고 만다. 이것이 문제의 핵심이었다. 여성의 건강이 아닌, 정치가.

변론조서의 이 부분 – 70페이지 –에서 우리는 케네디 대법관이 “소니아 끝났는데.”라고 중얼거리는 것을 들을 수 있다. 법정에서 듣지는 못한 말이다 – 모든 사람들이 모든 일에 관하여 이야기하고 있었다. 음성파일이 공개되는 금요일에는 무슨 의미인지 알 수 있을 것이다. 그 전까지는 그저 이 난장판을 좀 더 즐겨보자.

켈러 차관에게 주어진 시간은 끝난 지 오래지만, 긴즈버그 대법관은 물을 수밖에 없다. “당신 변론 초반에, 임신중절 시술 병원에서 가까이 사는 여성이 수를 언급한 부분이 있었는데요. 그런데 케이시 판례가 시사하는 건 법으로 인해 부담을 받게 되는 여성들이 중요하다는 것 아닌가요?”

켈러 차관은 케이시 판례의 배우자에 대한 통지 조문 같이 위헌적이었던 심판대상 조문과 지금 문제가 된 텍사스 주의 법은 성질이 다르다고 대답하기 위해 노력한다. 이 텍사스 주의 법은 “의료인과 의료기관 규제”일 뿐이라는 것이다. 페미니스트 전설인 긴즈버그 대법관은 아연실색한다. “아니 지금 이 사건은... 자신을 위한 선택을 할 수 있는 기본권을 가진 여성에 관한 것이란 말입니다.”

존 로버츠 대법원장은 켈러 차관을 직접 눌러서 앉혀버릴 기세였지만, 긴즈버그 대법관은, 아마도, 이제 막 시작했을 뿐이었다.

이 날 아침 구두변론 동안 가장 많이 떠오른 것은, 물론이지만, 고 스칼리아 대법관이었다. 스칼리아 대법관은 구두변론 동안 안 그래도 큰 풍채보다도 존재감이 세 배는 되어버린다. 언젠가 판결을 선고하던 스칼리아 대법관이 임신중절을 시술하는 병원들을 “낙태 방앗간”이라고 표현한 적도 있었다. 알리토 대법관은 자신의 역할과 스칼리아 대법관의 평소 역할을 모두 수행하느라 지쳐 보였고, 오늘은 별다른 말이 없었던 클래런스 토마스 대법관은 브라이어 대법관과 잡담을 나누며 웃고 있었다. 그리고 스칼리아 사후 2주가 지난 지금, 대법원장이 단지 이 여성들을 저지하느라 지쳐버렸다는 것은 누구나 느낄 수 있었다. 오늘 우리가 본 바에 따르면, 전투적 문화전사인 스칼리아 대법관은 대체불가능했다. 스칼리아 대법관이 없이 연방대법원의 보수주의자들은 HB 2 통과의 결과로 이들 11개 병원이 문을 닫았다는 증거를 더 많이 요구하는 정도 밖에는 할 수 없다. 스칼리아는 절대로 하지 않았을 말들이고, 스칼리아는 이런 반격을 “약해빠진 헛소리”로 치부했을 것이다.

이 사건이 텍사스 주로 파기환송된다면, 거기서 다시 시작하여 이번에는 몇 년 뒤에 아홉 명의 대법관들이 이 사건을 다룰 것이다. 그러나 오바마 대통령이 어두컴컴한 심연의 연구실에서 무엇을 소환해낸다 하여도, 우리가 오늘 본 폭주하는 4량 열차들 같이 맹렬한 새 대법관을 임명할 수는 없을 듯하다.

덧글

  • . 2016/03/05 13:04 # 삭제 답글

    번역 감사합니다. 잘 읽었습니다!
  • ㅇㅇ 2018/11/05 15:22 # 삭제 답글

    워마드에서 왔습니다^^
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